趙占元

       摘要：本文通過示例，提出了關于公知常識或常用技術手段方面答辯的一些思考。
       關鍵詞：創造性、三步法、公知常識或常用技術手段的結合

一、引言

       在專利的創造性判斷中，主要使用“三步法”，即，確定最接近的現有技術，確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題，以及判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。關于是否顯而易見，是通過現有技術整體上是否存在結合區別技術特征的某種技術啟示來判斷的，而這種啟示來自于對比文件中的技術手段或這來自于所屬領域的公知常識或常用技術手段。

       對于權利要求中沒有被對比文件公開的部分，審查意見中通常采用本領域的公知常識來彌補對比文件所不能覆蓋的技術特征。常有極端情況的是，審查意見有時將多個區別技術特征割裂開來，并將多個區別技術特征分別歸結為公知常識或慣用技術手段，甚至采用多個公知常識或慣用技術手段進行連續遞推而得出整個技術方案。

對于代理人而言，對于涉及“公知常識”的審查意見往往感到比較棘手，這是因為公知常識本身往往看上去是不證自明的。要證明某特征不屬于“公知常識”通常是比較困難的，因為具體的“公知常識”的含義往往沒有明確的邊界。

以下通過幾個答復審查意見通知書的示例進行探討。

二、案例：申請號201510181259.5，發明名稱“用于改進車輛的氣動特性的裝置”

       1. 案件說明

       該申請要求保護用于改進車輛的氣動特性的裝置。車輛的氣動特性泛指在行駛期間通過空氣流而施加至車輛的力，并且是確定在高速行駛期間的穩定性、燃料效率改進、噪聲等的一個因素。作為本發明的背景技術，圖1顯示了一種用于改進車輛的氣動特性的解決方案，其中隔板2固定在車輛的輪罩1內部，從而改進啟動特性。該背景技術所存在的問題是：由于隔板2固定于輪罩1，不能根據車輛速度和方向盤的轉向角度的改變而將空氣動力減小為最優狀態。

              本申請圖1（背景技術）                                本申請圖2                                         本申請圖3

       為解決背景技術中的技術問題，本發明所采用的技術方案是：將隔板設置為可轉動的葉片20，由控制器控制致動器驅動葉片受控的轉動，從而根據車輛速度信息和方向盤的轉向角度信息對葉片20的角度進行控制，由此減小空氣阻力至最優狀態。

       為簡化陳述，現直接列出答復第二次審查意見通知書時所提交的權利要求1（并增加附圖標記），并對第一、二次審查意見通知書關于權利要求1創造性的審查意見進行整體分析：

       “1、一種用于改進車輛的氣動特性的裝置，所述裝置包括：

       第一葉片（20），其在輪罩（10）上配置為可轉動的；

       致動器（30），其配置為向所述第一葉片（20）提供轉動力，從而轉動第一葉片；

       控制器（60），其配置為接收車輛速度信息和方向盤的轉向角度信息，并且控制所述致動器（30）的操作，

       其中所述第一葉片設置在輪罩的上中部且面對輪胎的上側面；其中當沿著輪胎的旋轉軸線檢視時，所述第一葉片（20）安裝在相對于穿過輪胎中心的豎直線（L1）30度的范圍內，

       其中，相對于第一參考線（L2），所述第一葉片（20）位于輪胎更接近車輛中心的一側，當從垂直于輪胎的旋轉軸線的位置檢視時，第一參考線（L2）將輪胎平分為左側和右側，并且同時相對于第二參考線（L3），所述第一葉片（20）位于車輛的前側，所述第二參考線（L3）在輪胎的旋轉軸線的方向上將輪胎平分為前側和后側。”

       審查員引用了JP2007253929A作為最接近的現有技術。審查員認為，對比文件1公開了權利要求1的大部分技術特征，權利要求1的區別技術特征在于：本申請采用第一葉片，控制器配置為還接收車輛的速度信息；當沿著輪胎的旋轉軸線檢視時，所述第一葉片安裝在相對于穿過輪胎中心的豎直線30度的范圍內，相對于第一參考線，所述第一葉片位于輪胎更接近車輛中心的一側，當從垂直于輪胎的旋轉軸線的位置檢視時，第一參考線將輪胎平分為左側和右側。審查員認為，本發明實際要解決的技術問題是：如何提高氣動特性提升效果。審查員認為，上述區別技術特征屬于本領域的常規技術手段，或者是本領域技術人員容易想到的，因此權利要求1不具有創造性。

       2.分析及答辯概述

       在此，審查員將如此之多的區別技術特征認定為常規技術手段。這都合理嗎？如何證明審查員的觀點不合理？答案是必須對于本發明的技術方案與對比文件的技術方案都進行整體的分析理解。如果看似類似的技術手段實際反映的是不同的且相互排斥的技術思路，則不管區別技術特征是否為常規技術手段都無法應用于對比文件來解決本發明的技術問題。

       權利要求1的區別技術特征中包括“相對于第一參考線，所述第一葉片位于輪胎更接近車輛中心的一側”，以上給出的本申請的圖3顯示了給特征。

       在對比文件1中，其穩定器20相當于本申請中的第一葉片。從對比文件1的所有附圖都顯示穩定器20處于與輪胎正對的位置，并沒有“位于輪胎更接近車輛中心的一側”，盡管有些附圖顯示了穩定器20和/或輪胎處于偏轉位置。

                                   對比文件1　圖2A                                                                   對比文件1　圖5A

       這是偶然的嗎？還是必須如此？也就是說，對比文件1的技術思路與本發明是否有本質上的不同？

       對比文件1涉及在車輪罩內進行氣流整流的車輛空氣動力裝置，其具有空氣動力穩定器?？諝鈩恿Ψ€定器具有整流位置和回避位置。在車輪可能發生干涉的操作狀態下，空氣動力穩定器被置于回避位置，以防止與車輪發生干涉。在車輪不會發生干涉的操作狀態下，空氣動力穩定器被置于整流位置，并能夠獲得良好的整流效果。

       對比文件1第[0025]段記載有：“在前輪15處于直線行駛（非轉向）姿態下，空氣動力穩定器20在車輛寬度方向上的兩端位于前輪15在車輛寬度方向上的端部位置，或者處于車輪寬度方向上的外側。也就是說，空氣動力穩定器20沿著車輛寬度方向的長度等于或大于處于直線位置下的前輪15沿著車輛寬度方向的寬度。”

       對比文件1第[0027]段記載有：“處于整流位置的空氣動力穩定器20適于對于車輪罩16被的空氣流執行整流動作。更加具體而言，處于整流位置的空氣動力穩定器20對于因前輪15的旋轉而在車輪罩16產生的氣流（氣流方向由箭頭A表示）進行抑制，從而使翼子板對于湍流的產生進行抑制，所述湍流由進入和離開內襯19和前輪15之間而產生。通過空氣動力穩定器20的整流作用，防止了前輪15的抓地力的削弱；通過避免產生湍流，阻斷了朝向制動設備的氣流，所述制動設備（未顯示）設置在前輪15在車輛寬度方向的內側。”也就是說，對比文件1中的空氣動力穩定器20必須要對因前輪15的旋轉而在車輪罩16產生的氣流（氣流方向由箭頭A表示）進行抑制，進而對產生的湍流進行抑制。如此才能防止了前輪15的抓地力的削弱，并避免湍流對于制動設備的不利影響。

       以上描述的對比文件1的工作原理決定了，“在前輪15處于直線行駛（非轉向）姿態下，空氣動力穩定器20在車輛寬度方向上的兩端位于前輪15在車輛寬度方向上的端部位置，或者處于車輪寬度方向上的外側”的結構（對比文件1的圖1-3顯示了第一實施例，圖4顯示了第二實施例，圖6-8顯示了第三實施例。所有這些實施例都顯示了都顯示了這樣的結構。）是必須的，否則就無法完全抑制因前輪15的旋轉而在車輪罩16產生的氣流，無法實現其防止了前輪15的抓地力削弱和避免湍流對于制動設備的不利影響的發明目的。

       由此可見，對比文件1的技術方案與本發明的技術方案在工作原理和技術手段方面都是不同的，且二者的技術原理相互排斥。對比文件1的上述工作原理決定了“空氣動力穩定器20在車輛寬度方向上的兩端位于前輪15在車輛寬度方向上的端部位置，或者處于車輪寬度方向上的外側”。在對比文件1的基礎上，本領域的技術人員不可能采用上述區別技術特征中的“相對于第一參考線，所述第一葉片位于輪胎更接近車輛中心的一側”，因為這與對比文件1的發明目的和技術方案明顯相背離。因此，權利要求1的技術方案具有非顯而易見性，因此具有創造性。

       3. 案件小結：

       審查意見利用對比文件之間以及對比文件與公知常識之間的結合來評價創造性，往往從三步法的形式上看上去言之成理，但真正決定這種結合是否成立的基礎還是整體技術方案之間的比較。如果技術方案從整體上特別是原理上相互排斥，則不管區別特征看上去多么常規或公知，結合的基礎也不能成立。

 三、結語

       以上通過示例探討了創造性審查意見中有關公知常識問題的一點思考。

       我們認為，三步法是創造性論述的規范形式，但創造性的判斷歸根到底還是需要從整體上考慮發明的技術方案，從整體上把握發明的技術構思。也就是說，不管審查員的評述如何看上去符合三步法，代理人終究要依靠對于發明和對比文件的整體技術思路的分析對比來判斷審查員的結論是否合理，特別是判斷對比文件之間以及對比文件與公知常識之間的結合是否符合邏輯。

       在進行創造性的答辯中，專利代理人很難直接否定某特征屬于公知常識，而應該考慮將審查意見所稱的“公知常識”放在權利要求所限定的整體技術方案的具體應用場景中，由此判斷所謂的“公知常識”是否能夠合理地嵌入該整體技術方案并解決相應的技術問題。